Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Заключение контракта: подводные камни по 44-ФЗ». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.
Главное правило: изменять существенные условия контракта после подведения итогов конкурентной процедуры нельзя. Поэтому внимательно читайте проект контракта и в случае противоречий направляйте запросы на разъяснение документации и согласовывайте изменения на этапе подачи заявок. Еще раз повторяем: на этапе подачи заявок.
Часто контрагенты не подписывают контракты из-за санкций. Так, Свердловское УФАС не включило сведения в РНП, поскольку победитель:
- получил письмо от производителя, что товар подорожал из-за санкций. Закупать его в прежних объемах, но на новых условиях он не мог;
- предоставил письма еще 14 производителей с информацией о том, что цены на товар повысили.
Не нашли причин для внесения в реестр также:
- Тульское УФАС. Оно учло, что победитель представил пояснения и письма от производителей о приостановке поставок и удорожании товаров;
- Коми УФАС. Среди прочего приняли во внимание сходные пояснения победителя, его согласие заключить и исполнить контракт на иных условиях, переписку с заказчиком о согласовании обеспечительной гарантии.
В какие сроки можно заключить контракт
Заказчик должен разместить в ЕИС проект контракта в течение 5 календарных дней с публикации протокола закупки. В течение следующих 5 календарных дней победитель подписывает проект контракта, размещает его в ЕИС и предоставляет обеспечение контракта. В течение 3 рабочих дней заказчик должен поставить свою подпись на контракте и опубликовать его в ЕИС. После этого контракт считается заключенным, в него нельзя вносить никакие изменения.
При этом заказчик и победитель не должны слишком торопиться с подписанием. Согласно ч. 9 ст. 83.2 44-ФЗ, в электронных аукционах и конкурсах контракт можно заключить не ранее чем через 10 дней с даты размещения итогового протокола закупки. В запросах котировок и запросах предложений — не раньше 7 дней с даты размещения в ЕИС протоколов.
Срок заключения контракта может увеличиться на 6 дней. Так, если победитель не согласен с проектом контракта, он может не подписывать его, а разместить в ЕИС протокол разногласий. Сделать это нужно в течение 5 дней с даты направления на подписание контракта заказчиком. Заказчик рассматривает протокол разногласий в течение 3 рабочих дней и публикует в ЕИС доработанный проект контракта. В течение трех рабочих дней победитель подписывает проект контракта в ЕИС.
Поставщики периодически используют протокол разногласий, чтобы выиграть время до подписания контракта. Например, чтобы успеть подготовить банковскую гарантию на обеспечение контракта.
Обеспечение контракта для малого бизнеса
Требования к обеспечению контракта мягче в закупках для субъектов малого предпринимательства (СМП) и социально ориентированных некоммерческих организаций (СОНКО):
- Обеспечение устанавливается в виде процента от цены, предложенной победителем закупки, а не от НМЦК. Это исключает ситуации, когда СМП обязан предоставить обеспечение в размере, превышающем стоимость самого контракта.
- СМП может совсем не предоставлять обеспечение, если подтвердит свою добросовестность — три контракта из реестра контрактов, которые он исполнил за последние три года до даты подачи заявки. При этом контракты должны быть исполнены без штрафов и их сумма должна быть не менее НМЦК текущего контракта.
Обязательные условия контракта
Часть условий контракта вносится в него ещё на этапе формирования проекта. Поэтому в Проекте контракта (договора) можно найти следующие условия:
- о неизменности цены, кроме случаев, когда применяется ориентировочное значение цены или формула её расчёта: например, для агентских услуг, услуг по оценке недвижимости и обязательному страхованию;
- об ответственности сторон за невыполнение своих обязанностей по контракту;
- касающиеся оплаты предмета закупки — порядок, форма и срок оплаты, положения об авансе;
- о приёмке результатов исполнения контракта — порядок и срок её проведения;
- об обеспечении исполнения контракта — его размер, способ, срок предоставления, порядок возврата.
Этапы и сроки заключения контракта
Первый этап контракта един для всех видов закупок. Сначала заказчик составляет проект контракта, который размещается в ЕИС и на ЭТП вместе с иной закупочной документацией. В нём прописаны все обязательные и дополнительные условия. После объявления победителя контракт дополняется новой информацией — в него включают наименование и реквизиты исполнителя, цену и предмет контракта. Затем поставщик вносит обеспечение и подписывает контракт. Сроки подписания зависят от формы и способа проведения закупки.
Так, в соответствии со статьёй 51 Закона о контрактной системе по результатам электронного конкурса или аукциона контракт заключается не ранее чем через десять дней (если настоящим законом не установлено иное) с даты размещения в ЕИС протокола подведения итогов закупки или протокола об уклонении участника закупки от заключения контракта, после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с требованиями закона (если требование обеспечения исполнения контракта установлено в извещении об осуществлении закупки).
При проведении электронного запроса котировок контракт заключается не позднее одного рабочего дня, следующего за днём его подписания участником закупки, с которым заключается контракт, но не ранее чем через два рабочих дня, следующих за днём размещения в ЕИС протокола подведения итогов котировки.
Изменение сроков контракта
Срок исполнения обязательств является существенным условием контракта, но при возникновении непредвиденных обстоятельств его можно изменить и установить новый с помощью допсоглашения. При изменении срока следует учитывать требования и ограничения, установленные статьёй 95 Закона №44-ФЗ. Продление контракта возможно в том случае, если его расторжение приведёт к значительным денежным потерям со стороны как заказчика, так и исполнителя, а также может нанести особый вред интересам государства. Кроме того, за расторжение контракта предусмотрены штрафы.
Если значительных финансовых потерь не будет, то контракт можно расторгнуть или заключить на новых условиях.
Если условия по продлению срока контракта устраивают обе стороны, то можно подписать дополнительное соглашение. Когда одна из сторон против изменений, можно обратиться в суд.
Можно ли избежать внесения в РНП за уклонение от подписания контракта по 44-ФЗ
Факт уклонения рассматривает комиссия ФАС. На заседании нужно обязательно присутствовать, чтобы объяснить и обосновать свою позицию.
Если поставщик нарушил сроки, но все-таки подписал контракт, внес обеспечение его исполнения, приобрел необходимый для поставки товар, комиссия может посчитать, что он не имел намерения уклониться, и не внесет его в РНП. Особенно если на этом не будет настаивать заказчик.
Пример из практики. Победитель аукциона на оказание услуг по уборке помещений не подписал договор в отведенный для этого срок, поскольку не смог подтвердить обеспечение исполнения контракта. Заказчик направил в ФАС заявление о включении исполнителя в РНП. Во время разбирательства ответчик пояснил, что не успел вовремя оформить банковскую гарантию, о чем сообщил заказчику. В подтверждение добросовестности своих намерений он представил документы на оплату БГ. УФАС, приняв это во внимание, решил не вносить исполнителя в РНП. (Решение УФАС по Челябинской области от 16.04.2019 № 074/06/104-426/2019).
Но такие случаи скорее исключение, чем правило. Поэтому нужно заблаговременно побеспокоиться о получении банковской гарантии, посмотреть, сможете ли вы подтвердить свою добросовестность в соответствии со ст. 37 44-ФЗ (если снижаете цену более чем на 25 %) и не откладывать подписание контракта на последний день.
Если считаете, что вас незаконно признали уклонившимся от заключения контракта, обращайтесь в ГК «Ценный Контракт». Наши специалисты помогут составить правовое заключение для обжалования решения антимонопольного органа и представят ваши интересы в Арбитражном суде.
Изменение условий контракта
В отличие от обычного гражданско-правового договора, условия которого могут быть изменены по усмотрению сторон, изменение условий контракта, заключенного по результатам размещения государственного и муниципального заказа, допускается только в случаях, прямо предусмотренных 44-ФЗ.
Также существенные условия контракта могут быть изменены при изменении в соответствии с законодательством РФ регулируемых цен (тарифов) на товары, работы, услуги; при уменьшении лимита бюджетных средств, за счет которых финансируется исполнение контракта, а также в иных предусмотренных Законом № 44-ФЗ случаях.
С момента его подписания обеими сторонами, контракт не подлежит корректировке, дополнению условиями и иным изменениям.
Можно с точностью сказать, что изменения условий контракта осуществляется лишь при согласии обеих сторон, и оно выполняется по той же системе, что и заключение контракта. Неправомерные изменения контракта, не соответствующие условиям законодательства, предусматривают административную ответственность по ст.7.32 КоАП РФ.
Вы просрочили подписание Контракта. Алгоритм действий. Часть 1
В ситуации, когда допущена просрочка подписания Государственного или Муниципального контракта, может оказаться даже самый добросовестный участник Контрактной системы-поставщик товаров, работ, услуг. Главное: сохранять спокойствие и понимать, то сама по себе эта ситуация не влечет внесения Вас в Реестр недобросовестных поставщиков (РНП). Предлагаю Вам верный, не раз опробованный на практике, выстроенный с учетом требований законодательства, алгоритм действий. Данная запись в первую очередь ориентирована на контракты, заключаемые по итогам электронных аукционов.
Никто не поспорит, что в нынешний кризисный период самым платежеспособным и наделжным партнером являеся Российская Федерация. Поэтому именно в последние годы предприниматели во всех сферах и отраслях стали активными участниками конрактной системы.
Не вдваясь в аргументацию, обращаю Ваше внимание, что если Вы являетесь активным участником так нзываемых «тендеров», юрист со специализацией в сфере торгов и закупок Вам просто необходим. А, поскольку Вы читаете эту запись, скорее всего, Вы уже просрочили подписание контракта, и Вам нужно заняться поисками специалиста-юриста сразу, как Вы дочитаете ее до конца.
Закончим с «лирикой» и перейдем к делу.
Если неподписание Контракта в регламентированный срок не было вызвано намеренными и осознанными действиями, направленными на неподписание контракта (именно эта ситуация является самой распространенной), о пропуске срока подписания Контракта вы скорее всего узнаете из звонка Заказчика.
Немного нормативного обоснования. В соответствии с ч. 2 ст. 104 Закона «О контрактной системе» в реестр недоброссовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контракта. Согласно ч. 13 ст. 70 Закона «О конрктной системе» победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные указанной статьей, он не направил Заказчику подписанный проект контракта или направил протокол разногласий, предусмотренный ч. 4 ст. 70 Закона «О конрактной системе», по истечении 13 дней с даты размещения протокола подведения итогов электронного аукциона.
Таким образом, в случае, если Вы пророчили подписание Контракта, но 13 дней с момента размещния протокола подвения итогов еще не истекли, Вы имеете возможность направить протокол разногласий. В таком случае, оснований считать Вас уклонившимся от заключения контракта нет.
Что делать в ситуации, когда возможности направить протокол уже нет, будет описана во второй части статьи.
Нуждаемся в консультации эксперта по следующим вопросам.
Мы представляем Заказчика, разыграли аукцион на оказание услуг по ремонту автомобилей. В тех. задании документации прописали как условие — расстояние от Заказчика до сервиса технического обслуживания по автомобильной дороге не должно превышать 4 км.
В ходе аукциона было подано 2 заявки, оба участника дали согласие на условия Заказчика.
Был подведен итог и определен победитель аукциона. Заказчик направил победителю официальное письмо с просьбой указать место станции технического обслуживания. Победитель ответил на письмо и указал адрес, расстояние до которого от Заказчика превышает 4 км в два раза.
Заказчик сформировал протокол отказа от заключения контракта и разместил его в ЕИС.
Может ли Заказчик заключить контракт со вторым участником, предложившим лучшие условия после победителя?
Обязан ли Заказчик направить сведения о победителе в реестр недобросовестных поставщиков?
1. Согласно части 9 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» отказ от заключения контракта с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя) осуществляется в любой момент до заключения контракта, если заказчик или комиссия по осуществлению закупок обнаружит, что участник закупки не соответствует требованиям, указанным в части 1, частях 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) данной статьи, или предоставил недостоверную информацию в отношении своего соответствия указанным требованиям. Кроме того, заказчик или комиссия по осуществлению закупок отказывается от заключения контракта в любой момент до его заключения при осуществлении закупок лекарственных препаратов, которые включены в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 10 статьи 31 Закона N 44-ФЗ.
В случае отказа от заключения контракта по основаниям, предусмотренным частями 9 и 10 статьи 31 Закона N 44-ФЗ, заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем установления факта, являющегося основанием для такого отказа, составляет и размещает в единой информационной системе протокол об отказе от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о лице, с которым заказчик отказывается заключить контракт, о факте, являющемся основанием для такого отказа, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт. Указанный протокол в течение двух рабочих дней с даты его подписания направляется заказчиком данному победителю (часть 11 статьи 31 Закона N 44-ФЗ).
При этом ни положениями Закона N 44-ФЗ, регламентирующими порядок проведения электронного аукциона, ни иными положениями Закона N 44-ФЗ не предусмотрено, что при отказе заказчика от заключения контракта с победителем аукциона на основании части 9 статьи 31 Закона N 44-ФЗ контракт может быть заключен с иными участниками аукциона.
Минэкономразвития России также отмечает неправомерность заключения контракта со вторым участником, если победителю отказано в заключении контракта в соответствии с частями 9, 10 ст.31 Закона N 44-ФЗ. Только если контракт не заключен с победителем из-за его отстранения от участия в аукционе согласно части 6.1 статьи 66 Закона N 44-ФЗ, то, по мнению ведомства, заказчик обязан направить контракт иному участнику (Письмо Минэкономразвития России от 11.09.2015 N Д28и-2615).
Ранее ведомство отмечало, что Законом N 44-ФЗ в принципе не предусмотрено право заказчика заключить контракт со вторым участником электронного аукциона в случае отстранения победителя такого аукциона по основаниям, предусмотренным частями 9 и 10 статьи 31 Закона N 44-ФЗ (письмо Минэкономразвития России от 12.08.2015 N Д28и-2416).
А в еще более ранних разъяснениях (письмо Минэкономразвития России от 22.01.2015 N Д28и-105) ведомство, напротив, отмечало (не ссылаясь на какое-либо положение Закона N 44-ФЗ), что в случае если заказчик выявил несоответствие участника, в том числе победителя закупки, требованиям, указанным в части 1, частях 1.1 и 2 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона N 44-ФЗ, или участник предоставил недостоверную информацию в отношении своего соответствия указанным требованиям, заказчик вправе заключить контракт с иным участником закупки, который предложил такую же, как и победитель такой закупки, цену контракта или предложение о цене контракта которого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после условий, предложенных победителем такой закупки.
Таким образом, учитывая, что разъяснения Минэкономразвития России не отличаются единообразием, а сам Закон N 44-ФЗ не предусматривает возможность заключить контракт с участником, предложение которого о цене является вторым после победителя, если победителю отказано в заключении контракта (так, контракт с иным участником электронного аукциона может быть заключен, только если победитель уклонился от его заключения — часть 14 статьи 70 Закона N 44-ФЗ), заказчику с формальной точки зрения целесообразно провести новую закупку в соответствии с требованиями Закона N 44-ФЗ.
В противном случае заказчик несет риск квалификации своих действий как неправомерного выбора способа определения поставщика (части 1, 2 статьи 7.29 КоАП РФ).
2.Согласно части 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.
Такое основание для признания победителя аукциона уклонившимся от заключения контракта, как отказ заказчика от заключения контракта в связи с выявившимся несоответствием участника закупки установленным требованиям, в этом перечне отсутствует.
Поэтому в рассматриваемой ситуации заказчик не обязан направлять сведения о победителе аукциона для включения в реестр недобросовестных поставщиков.
НАИБОЛЕЕ ЧАСТЫЕ ОШИБКИ В ПРЕДОСТАВЛЕНИИ ОБЕСПЕЧЕНИЯ КОНТРАКТА.
- После снижения в торгах свыше 25%, была прикреплена платёжка, с обеспечением, указанным в информационной карте закупки.
В законе о контрактной системе, в рамках обеспечения антидемпинговых мер, вам было необходимо перечислить в полтора раза больше указанного, или прикрепить документы подтверждающие Вашу добросовестность.
- Предоставленные Вами документы о добросовестности в соответствии с антидемпинговым мероприятиями, по каким-то причинам не устроили заказчика.
- Перечислили меньшую сумму, в связи с технической ошибкой.
- Ошибки в предоставленной банковской гарантии, ошибки с формой, сроками, суммой и другими требованиями закона о контрактной системе.
В Москве, отклонение из-за несоответствия банковской гарантии, каким-либо требованиям, стало последним трендом в развития борьбы с неугодными подрядчиками.
- Не успели вовремя оформить БГ. (Нужно всегда иметь актуальную информацию от банков, о своём лимите гарантий)
Протокол разногласий к контракту
Нередко в практике возникают случаи, когда победителю необходимо отсрочить подписание контракта (к примеру, при оформлении банковской гарантии). Тогда участник старается потянуть время, необходимое ему для подготовки соответствующих документов и направляет заказчику протокол разногласий, который последний не вправе игнорировать.
Согласно ст. 83.2 ФЗ № 44 в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в ЕИС проекта контракта победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 настоящей статьи, размещает на электронной площадке протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры. Данный протокол может быть размещен на электронной площадке в отношении соответствующего контракта не более чем один раз.
Направление заказчиком сведений об уклонившемся участнике в антимонопольный орган
В случае уклонения участника от подписания контракта заказчик обязан направить сведения о нем в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, а также документы, свидетельствующие об уклонении контрагента от заключения контракта. После поступления обращения антимонопольный орган назначает дату заседания для выяснения всех обстоятельств дела и уведомляет об этом стороны. Поставщику следует иметь в виду, что, если контролирующий орган не уведомит его соответствующим образом о месте и времени заседания по рассмотрению дела, последующее решение УФАС о включении его в РНП можно обжаловать в Арбитражный суд. Однако, если в документах, поданных в составе заявки указаны неверные контактные данные участника или вообще не указаны таковые, то поставщику будет трудно доказать свою правоту в суде о его ненадлежащем оповещении.
Как избежать занесения в РНП?
В ходе заседания Комиссии, заслушиваются мнения сторон по факту уклонения. Проще говоря, представитель организации должен доказать, что в действиях организации отсутствуют признаки недобросовестного поведения, то есть следует говорить о том, что участник не имел намерений уклониться от подписания контракта, совершал действия, направленные на подписание контракта.
Более того, выгодным подтверждением такой позиции будет заявление о том, что в настоящее время участник также готов подписать контракт и исполнить обязательства. Разумеется, что слова должны подтверждаться документами и чем больше их будет, тем прочнее будет ваша позиция.
Обратите внимание на то, что внесение обеспечения исполнения контракта, даже с нарушением срока, в первую очередь говорит о готовности подписать контракт. Поэтому для того, чтобы застраховать себя от неприятных последствий не отказывайтесь от внесения обеспечения, даже если вы понимаете, что исполнение и подписание контракта невозможны.
Свидетельствовать о намерении исполнить контракт будут документы, подтверждающие наличие товара или его части на вашем складе. В том случае, если предметом являются работы или услуги документально подтвердите наличие ресурсов для их выполнения. Это могут быть счета – фактуры, накладные, оформленные на ваше юридическое лицо.
Обязательные условия контракта
Часть условий контракта вносятся в него ещё на этапе формирования проекта. Поэтому в документации закупки можно найти следующие условия:
- о неизменности цены, кроме случаев, когда применяется ориентировочное значение цены или формула её расчёта — например, для агентских услуг, услуг по оценке недвижимости и обязательному страхованию;
- об ответственности сторон за невыполнение своих обязанностей по контракту;
- касающиеся оплаты предмета закупки — порядок, форма и срок оплаты, положения об авансе;
- о приёмке результатов исполнения контракта — порядок и срок её проведения.
- об обеспечении исполнения контракта — его размер, способ, срок предоставления, порядок возврата.
Иногда заказчик предусматривает возможность одностороннего расторжения контракта. Этот пункт также содержится в условиях.